山西民泽智律师事务所法制宣传工作
简报
                    第一期
2013年12月18日
 
为加强法制宣传教育，服务经济社会发展，促进企业员工了解劳动法法律事务。 山西民泽智律师事务所何富民主任律师和刘义峰律师以“12·4”全国法制宣传日为契机，于2013年12月9日在长治市潞安府腊肉制品有限公司会议室开展了关于《劳动合同法的实践和应用》的法律讲座。　　
 劳动合同法典型案例
 ■案例一：劳动合同的签订问题 
某公司在与员工签订劳动合同时遇到一个棘手问题，员工甲2008年1月1日进厂，但公司一直遗忘与员工甲签订劳动合同，员工甲知道公司如果不与其签订书面劳动合同，依法需要向其支付双倍的工资，因此一直不动声色，直至 2008年5月1日，公司对劳动合同进行了一次普查，才发现与员工甲漏签了劳动合同，公司表示要与员工甲补签劳动合同，员工甲同意补签，但是公司要先支付其2008年1月至4月的另一倍工资，否则员工甲只愿意将补签劳动合同日期订在 2008年5月1日。

   问题：公司应当如何处理上述案件较为妥当？


      ◆案例分析

      针对员工甲的问题，介于签订劳动合同的主动权在于用人单位，且是因为用人单位的疏忽导致一直未能与甲签订劳动合同，因此员工要求公司支付未及时与其签订劳动合同期间的双倍工资是合法的，但是从本案实务操作角度考虑，公司完全可以先不去支付该员双倍工资，将劳动合同的起始日期签订至2008年5月1日，因为从员工的心理上并不愿意与公司终止劳动关系，以后如果仅为3个月的工资去起诉的可能性也很小，即使员工离职后去起诉，公司最终也仅是支付其3个月的另一倍工资，并没有其他的额外处罚。将劳动合同的起始日期签订至2008年5月1日后，单位仍应向该员工发出《签订劳动合同通知书》让员工签收。如果发现其再次拒签劳动合同，应在2008年6月1日前立即书面通知终止与其之间的劳动关系。如果已经满一个月的，也要立即书面通知终止劳动关系，但此时需要支付经济补偿金。

      ◆操作建议

(1)建议公司加强对劳动合同的管理，建立签订、保管、存档等规范体系；

(2)针对员工拒签情形，应当注意以下几点：

 A、时间上把握：与其建立劳动关系之日起或合同期满之日起，一个月内；

B、形式上把握：书面通知员工签订劳动合同，员工拒签合同的，书面通知终止劳动关系；

C、证据上把握：注意保留员工拒绝签订劳动合同的证据。（意向书中设定拒签合同的原因，访谈笔录、证人证言等） 



■案例二：加班费计算问题

        某时装有限公司与其主管级别的员工都签订有一份《定薪协议》，协议约定员工每月固定薪资3000元，该薪资包含加班费及基本工资、奖金等；公司与普工签订的劳动合同中也对薪资作出约定，员工每月工资1000元，公司以此作为计算加班费的计算基数。

    问题：该公司针对工资的处理方式是否违法？


◆案例分析

公司的上述两种操作方式在法律上都是不违法的，第一种与员工所签订的定薪协议正好是公司证明其所支付的工资包含加班费的有力证据；第二种公司通过合同方式将加班费的计算基数进行明确约定，也是以后避免发生加班费争议的很好的途径。

       ◆操作建议

      （1）公司对薪资部分的约定，建议不要通过内部文件方式进行操作，因为内部文件一般是公司单方制作的，其证明效果明显弱于双方合同约定；

      （2）让员工对其每月薪资进行签收，并建议最好让员工直接在薪资条上进行签字确认，因为薪资中不仅有薪资的数额，还有员工每月的加班工时及出勤工时，其每月确认的不仅是工资总额，也是对其每月的出勤时间的确认。



■案例三：社保纠纷问题

余某（男）2000年进入深圳某制衣厂工作，公司在余某进厂时仅为其参加了工伤保险，2004年6月，公司为余某参加了养老保险，2007年1月份，公司才为余某参加医疗保险。2008年7月1日，余某以用人单位没有依法为其参加社会保险为由，要求与公司解除劳动合同并要求支付其经济补偿金，其理由为（1）公司没有在其入职之日起为其依法参险； （2）公司没有按照其实际工资为其足额缴纳社会保险；（3）公司直至目前尚未其依法购买失业保险。

 问题：（1）公司是否需要支付余某经济补偿金，如需要应当如何支付？

              （2）余某的理由是否都应当得到支持？ 


◆案例分析

      根据目前我国相关法律规定，用人单位应当为员工依法参加工伤、医疗、养老、失业四险，女职工还多一生育保险。本案例中公司直至 2008年1月1日之后，一直没有为余某参加失业保险，按照广东高院、中院《指导意见》的规定，其单方解除劳动合同，要求公司支付其经济补偿金合法，但是经济补偿金只能要求支付 2008年1月1日之后的；余某诉求用人单位未依法为其缴纳社会保险的三个理由中，仅有最后一个是会得到支持的，前两个一个是2008年之前的，一个是未足额为其缴纳，根据《指导意见》的规定，都不会得到支持

      ◆操作建议

        建议依法为员工参加社会保险，否则从2008年开始，将面临支付经济补偿金的风险。



■案例四：企业规章制度问题 

         某公司 2008年1月1日对其原有的规章制度进行修订，增加了部分条款，但是该公司并没有采取任何的民主程序制定，且没有将新制定的条款向员工进行公开公示。2008年8月1日，该公司根据自己的规章制度辞退员工胡某，胡某不服向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，胡某提出公司的规章制度制定的程序不合法，且公司没有对新增加的条款向其进行公示，该公司在答辩时表示据以辞退胡某所使用的规章制度条款是在2008年1月1日前所制定的，可以作为辞退胡某的依据使用。

问题：该公司的答辩理由在法律上是否成立？


◆案例分析

在2008年1月1日前所制定的规章制度，只要合法、无明显不合理、且公开公示或向员工告知的，可以作为公司的管理工具使用，也可以作为法院及劳动仲裁认定实施的证据。结合本案例该公司只要有证据证明，其辞退胡某所依据的规章制度是在2008年之前所制定，且内容合法，新增加了部分条款对辞退员工胡某没有影响的话，对胡某进行过公示就可以作为处罚胡某的依据。

            ◆操作建议

        虽然《指导意见》对企业指定规定制度的民主程序的限制有所松动，但是依然强调企业制定的规章制度，必须做到内容合法、无明显不合理、对员工进行公开公示，这样的员工手册才能作为企业用工管理的依据，才能在仲裁和诉讼是作为证据使用。 



■案例五：调整工作岗位问题 

某公司因减产缩编需要，将原从事管理工作的干部员工，在维持其原福利待遇不变的情况下，将其工作岗位调到生产线从事制衣工作。

问题：此种调岗是否属于公司的用工自主权？


      ◆案例分析

      案例中员工原来从事的工作与调整后的工作已经从根本上发生的变更，且该种变更完全是因用人单位的原因所导致的，公司调整其工作岗位应当具备一定的合理性与必要性，如确因为客观情形发生重大变化，致使原合同无法履行，员工不同意变更，公司可以与其解除劳动合同，但是需要依法支付经济补偿金。因此上述案例中，公司不能单方去变更员工的工作岗位，而应当在与员工协商一致的基础上进行变更。

    ◆操作建议

      （1）用人单位调整员工工作岗位的情形：

        ①双方协调一致时单位有权调整工作岗位；

        ②员工不能胜任工作时单位有权调整员工工作岗位；

        ③保密协议有关于员工“脱密期”工作岗位变更约定时单位有权调整员工工作岗位；

        ④用人单位有证据证明的确有必要的合理调岗。（如薪资待遇不变，工作性质不变，企业内部有关联的部门之间的调动）

       （2）企业可以在劳动合同中对可以对员工进行调整的几个工作岗位进行罗列，并约定用人单位可以在这几个岗位中对其进行调动。

       （3）如果用人单位与劳动者的调岗形成对劳动合同的变更的，必须要通过书面形式进行，且要一式两份。



■案例六：企业违法解除劳动合同问题 


      姜某于2007年8月4日进入某公司从事普工工作，2008年4月23日姜某因违规操作发生工伤，经工伤鉴定为十级伤残。2009年1月，公司以姜某消极怠工不能按时完成工作为由，连续三天记姜某三次大过，并以姜某严重违反公司规章制度为由与姜某解除劳动合同。而事实上公司并没有制定规章制度，其所能提供的证据仅有未经员工签字确认的三张记姜某大过的处罚单。 

      问题：公司解除姜某存在那些法律风险？


 ◆案例分析

      上述案例是公司一真实案例，案件最后是败诉的，仲裁委员会和法院都认定公司违法解除与姜某的劳动合同，公司需承担双倍经济补偿金的赔偿金。其裁决的理由：①公司没有规章制度，没有赖以处罚员工的理论依据；②公司没有姜某证据证明姜某有消极怠工的事实。

         ◆操作建议

       公司通过员工严重违反规章制度与其解除劳动合同必须做到以下几点：

        （1）公司有合法、无明显不合理、且向员工公开公示的规章制度；

        （2）公司有足够的证据证明员工有违反规章制度的行为存在，注意公司内部的员工的证人证言的证明力在法律上很小；

        （3）通知工会，让工会充分的参与到案件的处理中来。



■案例七：员工严重违纪解除劳动合同

2008年11月3日，李某在工作中与其它部门员工因工作原因发生矛盾，引起打架事件。事后公司以陈某打架严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同。李某称其在打架事件中系为保护机器而遭受人身伤害，实为此次打架事件的受害者，公司单方解除其劳动合同是属于违法，特向仲裁委提起劳动仲裁。

问题：公司单方解除其劳动合同是否违法


◆案例分析

本案是一起关于员工严重违反企业规章制度所引发的劳动争议案。根据《劳动合同法》第三十九条的规定,员工严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权随时与其解除劳动合同且无须支付其任何经济补偿。企业根据本条与员工解除劳动合同时，应当具备以下几点：

1、企业有充分证据证明，员工有严重违反公司劳动纪律的行为存在；

2、企业制定有自己的规章制度，该规章制度应当根据法律规定，做到内容合法，通过民主程序制定，且已经向员工进行公开公示。

针对本案中同样是可以套用的，企业如果没有充分的证据证明李某存在打架斗殴行为或者企业的规章制度中没有相关条款，亦或企业的规章制度没有依法制定，向李某进行公开公示，都会存在违法解除的法律风险。

◆操作建议

    企业无论以何种理由解除劳动合同，在发生劳动争议时，其举证责任都是由企业举证的，这也是劳动争议案件举证责任倒置原则的体现。因此，公司在与员工解除劳动合同前，应当具备一定的证据观念，以免发生劳动争议时出现举证不能。



■案例八：被迫解除劳动合同

田某于1992年进入某厂任员工，后升任为干部，任现场整理课主管一职。2008年6月，公司以其不胜任工作为由，将其调离现场，在不降低其薪资待遇的情况下，调任总务课。

不久，该员工请假7天，请假期满，未到公司上班，也未办理续假手续。公司向其发出“上班通知”及“解除劳动合同通知”快递各一份。同时，田某以公司未支付双休日加班工资及擅自调岗变相解除劳动合同为由，向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。

问题：该公司的作法是否合法


◆案例分析

本案看似复杂，但争议点可以归纳为几个：一是调岗的合法性；二是公司是否因未足额支付加班工资，田某构成被迫解除劳动合同；三是田某请假后一直未上班的事实性质认定。

《劳动法》第二十六条与《劳动合同法》第四十条规定：“劳动者不能胜任工作，可以对其进行培训或调动工作岗位”，公司出具了田某任课长主管产品质量期间，该部门的产品质量异常统计单、返修单等质量单据，以及经田某签名确认的不改变薪资待遇的“人事异动单”。

据此，仲裁委员会认为该员工不胜任工作，公司的调岗符合劳动法的规定。同时，结合该公司的规章制度，认定田某擅自离职不归，并在公司发出通知后仍不予答复，已经达到“严重违反用人单位规章制度”的程度，公司解除与田某的劳动合同合法。

    ◆操作建议

该案涉及调薪调岗、加班费、解除劳动合同等劳动法相关问题。可以看出，公司完善的相关制度及证据保存在处理案件的过程中起了相当大的作用，归纳为几点：

1、用人单位对员工进行调岗，员工不胜任工作之事实需确实存在，并掌握不胜任工作的相应证据，该证据得到员工的确认或有法律上的证明力；

2、工资条的签收，表明员工对工资条记载的加班工时、绩效等的确认；

       3、公司单方变更劳动合同或者解除劳动合同，都需通知劳动者，此为用人单位的义务，也是保存证据的必要措施



■案例九：未书面通知解除劳动合同

某公司员工杨某，于2005年11月入职任普通员工。2009年1月4日，杨某向公司请病假，后一直未回公司上班，亦未作任何说明，公司将其视为旷离处理。

后杨某于2009年因病去世，其近亲属向公司所在地劳动争议仲裁委起诉，要求公司支付丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金。

 问题：杨某是否仍与单位存在劳动关系


◆案例分析

杨某近亲属认为，杨某系公司员工，其并未离职，按照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条规定，即“职工（含离退休人员）因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金。

丧葬补助费的标准：3个月工资（月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同）；供养直系亲属一次性救济金标准：6个月工资；一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资；离退休人员3个月工资。

已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇；在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。

本案中，虽然杨某违反公司《员工手册》，但公司作出解除与杨某的劳动合同决定后，并未通知其本人，也未办理离职手续，故双方劳动关系并未解除。公司需按规定支付杨某近亲属相关非因工死亡待遇。

 ◆操作建议

1、工厂与员工解除劳动合同，应当当场办理离职手续；未能当场办理的，应当通过快递通知等方式告知员工公司解除劳动合同的决定；

2、在职的员工非因工死亡，尽可能利用非诉讼方式，与员工协商处理，降低各类成本支出。



■案例十：经济补偿金与赔偿金计算问题

梁某与公司老板关系不和，公司老板一直视其为眼中钉，但苦于没有合法的理由将其辞退，2008年12月份，老板忍无可忍，决定不惜任何代价炒掉梁某。公司人事在计算梁某经济补偿金时发现：梁某2006年1月份入职公司，离职前十二个月平均工资应发为8000元/月，实发为7500元/月，当地上年度职工月平均工资为2000元/月。

     问题：该公司应当如何支付梁某经济补偿金及赔偿金？


      ◆案例分析

      虽然《劳动合同法实施条例》规定赔偿金的支付年应当从劳动者入职之日计算，笔者认为根据法不溯及既往的原则，此处的入职之日理解为 2008年1月1日之后入职更为妥当。据此公司计算梁某的经济补偿金及赔偿金应当以 2008年1月1日作为分水岭，分两部分进行计算。

      2008年1月1日前：经济补偿金：8000元/月×2个月=16000元

      2008年1月1日后：赔偿金：2000元/月×3倍×2倍×1个月=12000元

        以上合计人民币16000元+12000元=28000元

      ◆操作建议

      《劳动合同法》规定了用人单位违法解除终止与员工的劳动合同时候要支付赔偿金的概念，《实施条例》明确企业支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金，且支付赔偿金的起始日期从员工入职之日起计算，但笔者认为根据法不溯及既往的原则，此处的入职之日理解为2008年1月1日之后入职更为妥当。



■案例十一：订单减少与放假

      深圳某公司因受世界金融海啸的影响较大，其公司的订单急剧减少，公司决定停产3个月，仅留下一个厂房的机器继续运作，将停产生产线的员工放假3个月，期间公司同意在这3个月内按照当地的最低工资标准按月支付员工每月生活费，员工觉得不用工作还有钱拿均纷纷表示接受。

       问题：公司上述操作方式是否具有法律风险？


      ◆  案例分析

      根据《深圳市工资支付条例》的规定，案例中公司因自己原因导致停产，没有安排员工工作的，停产一个月以内的，应按员工本人正常工作期间工资的80%支付；停工超过一个月的，按照不低于最低工资标准的80%即可，因此案例中公司的操作方式不完全合法。

      ◆操作建议

       1、企业通过上述方式停产期间，应依法为员工缴纳社会保险费用；

       2、企业在停产期间，如没有安排员工工作的，支付给员工的工资必须符合法律规定。



■案例十二：大学生实习期间受伤的问题

陈某系某大学在校学生，2008年4月1日，经学校安排推荐到深圳市一家公司参加实习。同年5月的一天，陈某在实习单位上班工作时，左手受伤被送往医院救治。2008年8月5日，陈某经住院治疗后，申请市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为七级。同年9月8日，陈某以工伤待遇争议为由，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

    问题：陈某受伤是否属于工伤？


◆案例分析

根据《劳动法》规定，实习生不是劳动法意义上的劳动者，他们和用人单位之间没有建立事实或者法律上的劳动关系；《工伤保险条例》第二十九条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”据此，只有属于工伤事故范围的职工，才能向用人单位提出工伤损害的赔偿请求。在校学生与实习单位之间建立的不是劳动关系，实习生的身份仍是学生，不是劳动者，不具备工伤保险赔偿的主体资格，在实习过程中受伤不享受工伤保险待遇。因此，劳动争议仲裁委员会将以双方未形成劳动关系、该争议不属于劳动争议为由决定不予受理。

该类案件虽不属于《劳动法》调整的劳动争议案件，但应属于《民法通则》、《侵权责任法》调整的一般的民事人身损害赔偿案件。因此，本案陈某因实习过程中受伤，可以向人民法院起诉请求人身损害赔偿。

◆操作建议

1、在校学生实习期间，与实习单位形成的用工关系，不属于劳动争议案件；实习单位应与学校、实习生订立三方协议，明确各自的权利与义务；

       2、必要时可考虑购买商业保险转移风险。



■案例十三：职工带薪年休假的问题

李某于2004年12月进入某公司工作，月工资为1500元。2009年4月2日，因公司原因，单方与李某解除合同，李某离职前仍未休2008年度与2009年度带薪年休假。李某于是向公司提出要求，支付其未休假的经济补偿，公司以其未交接工作为由，拒绝其请求。李某于是向当地劳动争议仲裁委申诉，要求公司支付2008年、2009年年休假工资。

    问题：用人单位怎样支付年休假工资？


◆案例分析

根据国务院带薪年休假条例，所有与用人单位建立劳动关系的职工,连续工作满12个月以上，都能享受到带薪年休假。其中，累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

那么，按以上条例及办法的规定，李某2008年度应休年假为5天，2009年度应休天数为（91÷365）×5天=1.2天，由于0.2天不足1整天，不能享受年休假，因此李某应休年假共为6天。

李某的月工资是1500元，除以月计薪天数（21.75天）进行折算，日工资标准是69元。由此可计算出李某应得的年休假工资报酬是：69元/天×6天×3倍=1242元。

    ◆操作建议

职工享受年休假，是法律给予职工的法定权利，用人单位应当遵从，但用人单位可以制定完善的休假制度，以防止增加用工成本：

（1）根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》制定本单位的带薪年休假制度，需要注意的是，职工年休假应当在当年休完，当年不能安排休假的应当在第二年安排休完；

（2）合理安排职工休假，及时书面通知职工进行休假，若职工放弃休假，取得其书面同意后，可不支付3倍薪资；

（3）对于员工提出离职又未休假的，在合理期限内要求其休假，降低用工成本。



■案例十四：用人单位诉求劳动者损害赔偿

汤某系某公司出纳。2004年4月30日，该公司的法定代表人孙某指派汤某将15万元人民币兑换成港币, 在两位同事的陪同下，汤某与他人进行交易过程中15万元人民币遭人调包，除两张百元面额的人民币外，其余均为假币，当即向警方报案，至今未侦破。事后，该公司要求汤某赔偿人民币15万元。

问题：劳动者是否应给予赔偿？


◆案例分析

由于劳动者和用人单位的法律地位不同，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，所以一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就具有双重身份，即既是受害人，又是劳动者的管理者。如果在此情况下让劳动者承担所有的赔偿责任，企业作为管理者就不承担任何责任，那么用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性。企业作为劳动成果的享有者，更应承担经营风险。同时，用人单位的每一项工作都由不同的劳动者来完成，如果严格要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说，不尽合理。因此，通常情况下，只有在劳动者由于故意或重大过失，给用人单位造成经济损失的，劳动者才负赔偿责任。如果劳动者没有过失或者存在轻微过失，则无需赔偿。汤某买卖港币是受单位指派，在交易过程中，为了防止出现意外，始终有两位同事陪同，发现被骗后又及时报警。可见汤某尽到了一定的注意义务，发生损失后又积极进行补救，主观上对损失的发生并不存在故意或重大过失的情形，故该公司要求汤某赔偿因犯罪分子的犯罪行为而造成的损失，不予支持。

◆操作建议

劳动者的损害赔偿责任应当依据其过错程度而定：出于故意的，须负全责；具有重大过失或者具体轻过失的，依照其过失程度确定损害分担；仅有抽象轻过失的，用人单位不得向其主张损害赔偿。如果劳动者存在故意或重大过失的行为给用人单位造成经济损失的，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。实施处分后的月工资不得低于市政府公布的特区最低工资标准。



■案例十五：员工患职业病被解雇

2007年7月1日，何某入职某工厂，从事高粉尘工作；2009年5月20日，何某经职业病防治中心诊断为一期混合尘肺职业病；2009年7月10日，何某经劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。2009年10月28日，工厂向何某发出《工作调整通知书》，告知何某因患职业病已不适宜在原岗位工作，并提供三个新的工作岗位供何某选择，让其在两天内书面回复。2009年10月30日，工厂以何某未按时回复，不服从工厂工作安排，严重违反工厂规章制度为由将何某解雇。后何某不服，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求:（1）撤销工厂的开除决定；（2）要求工厂为其安排适当的工作。

问题：何某的行为是否属于严重违反工厂规章制度及工厂将何某解雇的行为是否合法。


◆案例分析

第一，工厂在无证据证明何某已不适宜继续从事原工作，也未与何某协商的情况下，单方要求何某调整工作岗位是不符合法律规定的。

第二,用人单位制定的规章制度必须是经合法有效的程序产生的；该规章制度明确具体且符合法律规定，并已告知全体员工；严重与否取决于员工行为的性质和对用人单位造成的负面影响程度。本案中，工厂向何某送达了《工作调整通知书》，要求其调换岗位并于两日内书面回复，但还未到两日，工厂便以何某不服从工作安排，严重违反工厂规章制度为由将其解雇，显然，何某的行为不构成《劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位规章制度”。

第三，何某在工厂工作期间患职业病，被鉴定为七级伤残，其行为也不构成严重违反工厂规章制度，所以工厂与其解除劳动合同属于非法解除，何某可要求工厂继续履行劳动合同。

    ◆操作建议

1、用人单位应在法律规定范围内，通过合法有效的程序规范、明确本单位规章制度，并告知全体员工。

2、员工因工伤残后，用人单位可通过岗位考核机制，对确已不适宜在原岗位工作或不胜任工作的，用人单位应将其调离原岗位并妥善安置，对那些确实据不服从安排，严重违反单位规章制度的员工，应注意收集、留存证据，若以后发生争议时可提供有力证据。
    通过今次的宣传活动，我所在企业内部传播了法律知识，弘扬了法治精神，增强了员工的劳动保护意识。